Marchés publics

INTRODUCTION

La Direction des Affaires communales assiste le ministre des Affaires intérieures dans sa qualité d’autorité de surveillance en matière sur les marchés publics passés par les autorités communales. C’est ainsi qu’en vertu de l’article 50 de la loi modifiée du 8 avril 2018, le ministre des Affaires intérieures peut suspendre et/ou annuler un marché public passé par une autorité communale conclu en violation de la loi ou qui serait contraire à l’intérêt général.

Mais qu’est-ce qu’un marché public ?

Les marchés publics se définissent comme étant des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre, d’une part, un ou plusieurs opérateurs économiques et, d’autre part, un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Les marchés publics ont comme objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation d’un service.

Un marché public est donc un contrat conclu entre une autorité publique et un entrepreneur, fournisseur ou prestataire ayant pour objectif de réaliser des travaux, de prester des services ou de fournir des produits contre rémunération. 

Art. 3 (1) loi

A titre d’exemple, sont des marchés publics : 

• les contrats de nettoyage ;
• les contrats de fourniture de matériel informatique ;
• les contrats d’ingénieur ou d’architecte ;
• les contrats portant sur la réalisation ou la rénovation d’un ouvrage.

Plus concrètement, lorsque les autorités communales font appel à des entreprises ou fournisseurs du secteur privé pour l’exécution de travaux, la prestation de services ou encore la fourniture de produits, elles ne sont pas totalement libres dans le choix de leur co-contractant mais doivent se conformer aux dispositions légales et réglementaires applicables en matière de marchés publics. 

La législation applicable aux marchés publics permet ainsi de garantir le respect de principes fondamentaux découlant des traités européens. En résumé, ces principes fondamentaux sont entre autres : 

• le recours à la concurrence ;
• la transparence ;
• l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques ; et
• la gestion judicieuse des deniers publics.

C’est ainsi que la loi prévoit explicitement que les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, sans discrimination et agissent en transparence et de façon proportionnée.

La concurrence ne doit pas être artificiellement limitée et le marché ne doit pas être conçu de manière à favoriser ou à défavoriser certains opérateurs économiques. Les pouvoirs adjudicateurs doivent assurer une bonne gestion des deniers publics.

Toute décision à prendre relative à une procédure du passation d’un marché public ou l’attribution d’un marché public doit donc impérativement respecter les principes fondamentaux inhérents au régime sur les marchés publics.

Art. 12 loi

Références légales

Loi modifiée du 8 avril 2018 sur les marchés publics

Règlement grand-ducal modifié du 8 avril 2018 portant exécution de la loi modifiée du 8 avril 2018 sur les marchés publics

COMPETENCE

Qui est le pouvoir adjudicateur au niveau communal ? 

Le collège des bourgmestre et échevins, ou le bureau du syndicat de communes, ci-après « bureau syndical »,  constitue, en tant que pouvoir adjudicateur, l’organe décisionnel en matière de marchés publics. Dans ce contexte, le collège des bourgmestre et échevins ou le bureau syndical: 

• entreprend la passation, l’attribution et la conclusion des marchés publics ; et
• arrête les clauses prévues par le cahier spécial des charges. 

Avant de pouvoir procéder au lancement des procédures de passation de marchés publics, le collège des bourgmestre et échevins ou le bureau syndical doit cependant s’assurer que le conseil communal ou le comité syndical a décidé le principe même des travaux, fournitures et services et a pourvu à l’allocation des crédits y correspondants. Le collège des bourgmestre et échevins ou le bureau syndical doit donc : vérifier que les conditions de la procédure préalable sont bien remplies avant de pouvoir lancer les procédures de passation de marchés publics.

Art. 141-143 rgd MP

Quel est donc le rôle du conseil communal ? 

Le conseil communal ou le comité du syndicat de communes, ci-après le « comité syndical » n’est pas compétent pour attribuer les contrats de marchés publics. Il intervient cependant lors de la procédure préalable, qui est un prérequis indispensable pour le lancement d’une procédure de passation de marchés publics. Ainsi, le conseil communal ou le comité syndical:

• décide le principe des travaux, fournitures ou services; et
• pourvoit à l’allocation des crédits. 

Art. 144-147 rgd MP

Schématiquement le déroulement de la procédure préalable se présente donc comme suit : 

CONFLITS D’INTERETS ET INCOMPATIBILITES

Pour chaque marché public à attribuer, sans égard à la valeur du contrat, les pouvoirs adjudicateurs doivent garantir l’intégrité de la procédure. Or, les situations de conflits d’intérêts lorsqu’elles ne sont pas détectées sont susceptibles d’entraîner un manquement à l’intégrité des marchés publics.

Dans la mesure où plusieurs acteurs interviennent directement ou indirectement dans une procédure de passation de marchés publics, les conflits d’intérêts peuvent surgir à différents niveaux :

Le corps communal

        A.     Interdiction de prendre part à un marché public

Pour prévenir les conflits d’intérêts dans le processus décisionnel, la loi communale modifiée interdit au corps communal de prendre part, directement ou par personne interposée, à un marché public. Cette disposition étant d’interprétation stricte.

Ainsi l’article 20, paragraphe 3 de la loi communale modifiée prévoit ce qui suit : 

Cette interdiction connaît deux exceptions. Ainsi, l’interdiction ne vise pas les sociétés de droit privé dans lesquelles la commune a pris une participation financière en vue d’une œuvre ou d’un service d’intérêt communal et les fournitures et prestations urgentes de faible envergure lorsqu’aucune autre entreprise de la même branche n’existe dans la commune ou dans le voisinage.

Alors qu’un marché public conclu en violation de l’article 20 de la loi communale modifiée est annulable, d’autres conséquences peuvent en découler. Ainsi, afin d’éviter tout soupçon de partialité dans l’évaluation des offres et l’attribution du marché, les infractions à l’article 20, alinéa 3 précité sont susceptibles d’être punies par l’article 245 du Code pénal.

Art. 245 code pénal et art. 20(3) LC

    B.    Interdiction d’être présent aux délibérations

En outre et en dehors des cas de figure visés par l’article 20(3) de la loi communale telle que modifiée, un membre du collège des bourgmestre et échevins ou du bureau syndical ne doit pas être présent aux délibérations portant sur l’attribution d’un marché public lorsqu’il « a un intérêt direct, soit personnellement, soit comme chargé d’affaires ou fondé de pouvoir ou auxquels ses parents ou alliés jusqu’au troisième degré inclusivement ou son conjoint ou son partenaire au sens de la loi modifiée du 9 juillet 2004 relative aux effets légaux de certains partenariats ont un intérêt personnel et direct. Cette interdiction s’applique tant aux discussions qu’au vote».

Art. 20 (1) LC

Les agents communaux

    A.      La loi communale modifiée et le statut du fonctionnaire

A titre liminaire, il convient de rappeler que les dispositions de l’article 20 de la loi communale modifiée s’appliquent également au secrétaire et au receveur communaux. De même, chaque fonctionnaire communal qui aura commis un délit d’ingérence est susceptible de se voir infliger des peines correctionnelles au titre de l’article 245 du code pénal.

En outre, le fonctionnaire communal est tenu en vertu de l’article 17 de loi du 24 décembre 1985 telle que modifiée (statut général des fonctionnaires communaux) d’informer son supérieur hiérarchique de toute situation de conflit d’intérêts réels ou potentiels.

    B.      La loi applicable aux marchés publics

La loi relative aux marchés publics telle que modifiée prévoit également une disposition spécifique ayant pour objectif de prévenir, de détecter et de corriger des situations de conflits d’intérêts.

L’article 13 de la loi du 8 avril 2018 telle que modifiée sur les marchés publics définit le conflit d’intérêts comme étant « au moins toute situation dans laquelle des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou d’un prestataire de services de passation de marché agissant au nom du pouvoir adjudicateur qui participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la procédure de passation de marché ».

Pour limiter les risques de conflits d’intérêts, la loi du 8 avril 2018 modifiée prévoit qu’il revient aux pouvoirs adjudicateurs de prendre « les mesures appropriées permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors des procédures de passation de marché, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques ».

Cette disposition légale laisse le soin au pouvoir adjudicateur d’identifier et de prendre les mesures appropriées qui permettent de mitiger le risque d’éventuels conflits d’intérêts et de corriger de tels conflits lorsqu’ils surgissent.

Art. 13 loi MP

LANCEMENT ET EXECUTION D’UNE PROCEDURE DE MARCHE PUBLIC

Structure de la législation et de la règlementation sur les marchés publics

La législation et la règlementation sur les marchés publics sont subdivisées en cinq Livres :

-          Livre I : règles générales qui s’appliquent à tous les marchés publics et règles inhérentes au régime national des marchés publics ;

-          Livre II : concerne les marchés publics d’envergure du « secteur classique » dont la valeur dépasse les seuils fixés par les directives européennes.

-          Livre III : concerne les marchés publics d’envergure des secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux dont la valeur dépasse les seuils fixés par les directives européennes pour les secteurs visés par le Livre III ;

-          Livre IV : se rapporte à la gouvernance des marchés publics (Commission des soumissions, portail sur les marchés publics, statistiques) ;

-          Livre V : concerne les dispositions communes et finales (adaptation des seuils et annexes).

Modes de passation de marchés publics

Quels sont les modes de passation à notre disposition ?

Un marché peut être mis en concurrence par :

- entreprise générale

L’entreprise générale peut être globale ou partielle. En cas de décision du pouvoir adjudicateur de ne pas subdiviser le marché en lots respectivement en corps de métiers distincts, celui-ci est tenu d’indiquer les principaux motifs justifiant sa décision qui doivent figurer dans les documents de marché ou de rapport individuel (Livre II).

Cette forme de mise en concurrence inclut généralement la sous-traitance. L’indication des coordonnées des sous-traitants est exigée.

La passation d’un marché public sous forme d’une entreprise générale est retenue essentiellement :

a) pour la réalisation d’ouvrages importants incluant des travaux, fournitures et services relevant de différentes professions ;

b) lorsqu’en raison de l’indivisibilité des responsabilités, il n’est pas indiqué de séparer les travaux relevant de deux ou de plusieurs métiers.

- professions/corps de métier

Dans ce cas de figure, les corps de métiers intervenant dans un ouvrage seront mis en concurrence séparément. Il s’agit de la forme la plus courante de passation des marchés publics lors de la réalisation d’un projet de travaux. Ce mode de passation de marché public permet aux PME (petites et moyennes entreprises) de participer à un plus grand nombre de soumissions et est de ce fait préconisé par les directives européennes.

- lots

Pour les soumissions d’envergure, la division en lots et l’attribution par lots peuvent être prévues au cahier spécial des charges. « Dans ce mode de passation de marché, il est possible de subdiviser les prestations à l’intérieur d’un même corps de métier.

Une attention particulière est attirée sur le fait qu’il peut y avoir différents adjudicataires pour les différents lots. »

Procédures de passation de marché

Au Livre III la procédure concurrentielle avec négociation est remplacée par la procédure négociée avec mise en concurrence préalable.

Art. 3 (2) loi MP

1. Les « procédures ouvertes » sont, au sens des Livres Ier et II, les procédures dans lesquelles tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre en réponse à un appel à concurrence ;
   
   
2. les « procédures restreintes » sont, au sens du Livre II, les procédures auxquelles tout opérateur économique peut demander à participer et dans lesquelles seuls les opérateurs économiques invités par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre ;
   
   
3. les « procédures restreintes avec publication d’avis » sont, au sens du Livre Ier, les procédures auxquelles tout opérateur économique peut demander à participer et dans lesquelles seuls les opérateurs économiques invités par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre ;
   
   
4. les « procédures restreintes sans publication d’avis » sont, au sens du Livre ler, les procédures dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs s’adressent à un nombre limité d’entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de leur choix pour présenter une offre ;
   
   
5. les « procédures négociées » appelées, dans le cadre du Livre II « procédures négociées sans publication préalable » sont, au sens des Livres Ier et II, les procédures dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs consultent les opérateurs économiques de leur choix et négocient les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux ;
   
   
6. la « procédure concurrentielle avec négociation » est une procédure à laquelle tout opérateur économique peut demander à participer et dans laquelle seuls les opérateurs économiques invités par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre initiale qui sera susceptible de faire l’objet de négociations, en vue de l’amélioration de son contenu ;
   
   
7. le « dialogue compétitif » est une procédure à laquelle tout opérateur économique peut demander à participer et dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur base de laquelle ou desquelles les candidats sélectionnés seront invités à remettre une offre.
   
   
8. le « partenariat d’innovation » est la procédure qui vise au développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants – pour un besoin qui ne peut être satisfait par l’acquisition de produits, de services ou de travaux déjà disponibles sur le marché et à l’acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant, à condition qu’ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts maximum convenus entre les pouvoirs adjudicateurs et les participants.

Fixation des critères du marché

-         Critères de sélection (Art. 30 loi)

Les critères de sélection requis se rapportent notamment à l’aptitude d’exercer une activité professionnelle, à la capacité économique et financière et aux capacités techniques et professionnelles de l’opérateur économique.

La demande de ces critères peut comporter la présentation de diverses pièces justificatives :

• Aptitude d’exercer une activité professionnelle : extrait d’inscription au Registre de Commerce et des Sociétés ou sur un registre de commerce de l’Etat membre de l’établissement, extrait du casier judiciaire, autorisation d’établissement, vérification si l’opérateur économique ne se trouve pas dans une des situations visées par les motifs d’exclusion obligatoires ou facultatifs (art. 29 loi).
• Capacité économique et financière : chiffre d’affaires annuel minimum, comptes annuels, assurance des risques professionnels.
• Capacités techniques et professionnelles : ressources humaines et techniques (personnel, matériel), références et certificats de bonne exécution.

Attention aux critères de sélection minima qui peuvent être requis au cahier spécial des charges et qui sont à présenter avec l’offre au moment de la remise de celle-ci pour les marchés du Livre I ! En cas de marché européen (Livre II) ces documents sont à fournir après demande du pouvoir adjudicateur et après la présentation d’un « document unique de marché européen (DUME) ».

Attention également à la présentation et à la conformité des attestions de non obligation de l’Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA, de l’Administration des Contributions directes et du Centre commun de la Sécurité sociale (art. 90 rgd) ou les documents adéquats étrangers par l’adjudicataire, ceci dans les délais demandés !

Sauf exceptions, « un opérateur économique est exclu de la participation à la procédure de passation de marché public si le pouvoir adjudicateur a connaissance d’un manquement par l’opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale lorsque celui-ci a été établi par une décision judiciaire ayant force de chose jugée ou une décision administrative ayant un effet contraignant, conformément aux dispositions légales du pays dans lequel il est établi ou à celles définies de l’Etat membre du pouvoir adjudicateur. »

-         Critères d’attribution (art. 35 loi)

Les critères d’attributions fixés au cahier spécial des charges permettent de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse par le biais d’une évaluation de tous les critères demandés, la pondération des critères d’attribution devant être clairement définie au préalable. Si des spécifications techniques sont fixées par le cahier spécial des charges, les pouvoirs adjudicateurs peuvent demander aux opérateurs économiques des preuves sous forme de labels, certifications, rapports d’essais ou autres. Parmi ces critères figurent par example : la qualité, l’esthétique, la fonctionnalité, l’accessibilité, les caractéristiques environnementales ou sociales, l’expérience du personnel, le service après-vente, les conditions de livraison et autres.

Attribution

L’attribution des marchés publics est effectuée à la base des critères fixés et de propositions du service administratif ou technique compétent ou, à défaut, sur proposition du bureau d’études commis. Ces propositions doivent être étayées d’un tableau comparatif.

Principe : « Les marchés publics passés par le moyen de procédures impliquant une mise en concurrence comportent obligatoirement l’attribution du marché s’il a été reçu au moins une soumission répondant aux conditions fixées. »  (Art. 90-96 rgd MP)

Conclusion du contrat 

Après l’information du résultat de la soumission à tous les soumissionnaires, un « standstill » de 15 jours au moins, respectivement de 10 jours au moins en cas de procédure électronique (Livre II + III), doit être respecté entre la notification de la décision d’attribution et la conclusion du contrat. (Art. 98 rgd et art. 5 loi 10/11/2010)

SURVEILLANCE

En cas de transmission d’un dossier de marché public au ministre ayant les Affaires communales dans ses attributions, l’autorité communale doit veiller à ce que l’ensemble des pièces du dossier de soumission soit transmis. Le dossier doit ainsi comporter au moins :

• Des indications précises sur les dates d’approbation, respectivement de transmission obligatoire avec références du projet définitif détaillé et détails concernant le montant du projet (hors TVA) et l’allocation des crédits nécessaires ;
• Le contrat passé par le collège des bourgmestre et échevins ou le bureau syndical (cahier des charges et bordereau original font partie du contrat). En guise de conclusion de contrat, la signature du collège des bourgmestre et échevins ou du bureau syndical doit figurer sur le dossier de soumission ;
• Les décisions motivées prises par le collège des bourgmestre et échevins ou le bureau syndical. Il s’agit en l’occurrence de la délibération portant attribution du marché public concerné ;
• L'offre de l’opérateur économique déclaré adjudicataire. Les informations et pièces justificatives ayant trait aux conditions minima de participation doivent faire partie intégrante de l’offre ;
• Les offres éliminées au cas où celles-ci seraient classées avant celle de l’adjudicataire ;
• Le rapport de vérification de soumission (établi par un bureau d’architecte ou d’ingénieur commis ou par le service technique communal). Le rapport doit contenir une proposition d’attribution et un tableau comparatif des offres ;
• Les attestations de non-obligation fiscales et parafiscales de l’entreprise adjudicataire et, le cas échéant, de ses sous-traitants.

En outre, en application de la circulaire n°3664, les autorités communales sont demandées de compléter le dossier par:

• Les lettres d’information de l’attribution du marché aux concurrents
• La déclaration de l’adjudicataire que les dispositions du bordereau original font foi si l’offre est présentée sur support informatique et version imprimée (résumé de bordereau)

QUESTIONS & REPONSES

La « foire aux questions » vous propose des réponses simplifiées à des questions fréquemment posées.

Qu’est-ce qui se passe si le montant des travaux dépasse le crédit alloué par le conseil communal pour le projet en question ? 

Conformément à l’article 147 du règlement grand-ducal modifié du 8 avril 2018, il revient au conseil communal d’approuver toute dérogation ultérieure importante au projet définitif détaillé. En cas de dépassement budgétaire, le collège des bourgmestre et échevins doit inscrire le projet définitif détaillé tel que modifié à l’ordre du jour d’une séance du conseil communal en vue d’une prise de décision par le conseil communal.

Quels sont les seuils européens applicables en matière de marchés publics?

Les seuils européens applicables en matière de marchés publics ont été publiés en date du 2 janvier 2024 au Journal Officiel du Grand-Duché de Luxembourg N°5 (Mémorial A). Ces seuils en question sont adaptés tous les deux ans par un Règlement UE lequel est d’application directe pour tous les Etats membres.

En cas d’ouvrage de travaux tombant dans le champ d’application du Livre II ou du Livre III de la loi sur les marchés publics, les marchés à effectuer dans le cadre de ce projet doivent faire l’objet d’une procédure européenne. Toutefois, l’article 53 (5) de la prédite loi dispose qu’il est possible de recourir à une procédure nationale (Livre I) à deux conditions :

• La valeur estimative du marché doit être inférieure à 1.000.000 euros, hors TVA, pour les marchés de travaux et à 80.000 euros, hors TVA, pour les marchés de fournitures ou de services ;
• La valeur cumulée des lots ainsi attribués ne doit pas dépasser 20% de la valeur globale de l’ouvrage.

Les lots attribués au Livre I dans le cadre d’un ouvrage européen sont appelés communément « petits lots ».

Exemples :

1. La commune X construit une maison relais dont le coût estimé global est de 8.000 000 euros, hors TVA. Le collège des bourgmestre et échevins se propose de recourir à une procédure négociée pour les travaux de serrurerie, alors que le montant estimatif pour ce lot se situe à 130.000 euros, hors TVA. Au courant de la réalisation du projet, la commune a déjà effectué des marchés nationaux pour un montant de 1.500.000 euros, hors TVA. Il s’ensuit donc que les travaux de serrurerie ne peuvent faire l’objet d’une procédure nationale, vu que la valeur totale des lots qui pourront être attribués par « petit lot » (20% de la valeur globale du projet) est dépassée.
2. La commune XY veut recourir à une procédure ouverte nationale dans le cadre d’un projet de travaux de génie civil tombant dans le champ d’application du Livre II de la loi sur les marchés publics. Le devis prévoit un montant de 1.200.000 euros, hors TVA, pour les travaux en question. Suivant les dispositions de l’article 53 (5) de la loi, l’application d’une procédure de marché public nationale (« petit lot ») n’est pas possible, alors que le seuil de 1.000.000 euros y prévu, est dépassé.

Comment estimer le montant de mon marché ? 

L’estimation fiable d’une dépense est un élément clé et un prérequis indispensable avant le lancement d’une procédure de marché public. Elle permet de savoir si une publication européenne est requise et elle a une incidence sur le choix de la procédure.

Les règles concernant le calcul de la valeur d’un ouvrage ou d’un marché public sont fixées à l’article 12 (5) de la loi sur les marchés publics. En ce qui concerne les marchés européens, il y a lieu de se référer à l’article 53 et à l’article 99 de la prédite loi.

Il est important de ne pas sous-estimer la dépense en question, alors qu’un marché ne peut être effectué avec l’intention de le soustraire au champ d’application de la loi ou d’un Livre en particulier, ou de limiter artificiellement la concurrence.

Attention : Le seuil prévu à l’article 20(3) de la loi sur les marchés publics concernant l’application d’une procédure restreinte sans publication ou d’une procédure négociée dont le montant ne devra pas dépasser le seuil de 14.000 euros, hors TVA, valeur cent de l’indice des prix à la consommation du 1er janvier 1948, ne se rapporte pas à la valeur estimative du marché, mais à la valeur réelle du marché. 

Devons-nous obligatoirement utiliser la plateforme électronique pour la publication de l’avis de marché ? 

Oui. Un avis de marché doit être annoncé dans la presse luxembourgeoise et publié sur le « portail des marchés publics » (voir le règlement grand-ducal du 25 janvier 2019 modifiant le règlement grand-ducal du 27 août 2013 relatif à l’utilisation des moyens électroniques dans les procédures de marchés publics).

L’avis de marché sera également publié dans le Journal Officiel de l’Union européenne en cas de marché d’une certaine envergure (Livre II et Livre III).

Lien utile relatif au règlement grand-ducal sur l’utilisation des moyens électroniques en matière de marchés publics, c’est-à-dire, le portail des marchés publics : Portail des marchés publics

Comment choisir la procédure de passation la plus appropriée ?

L’application de la procédure ouverte constitue la règle générale en matière de marchés publics. Cette procédure est prévue par tous les Livres de la loi sur les marchés publics. Une mise en concurrence par procédure ouverte est accessible à tout opérateur économique disposant des capacités requises dans le cadre de la soumission lancée.

En ce qui concerne les dispositions européennes de marchés publics, la procédure ouverte et la procédure restreinte avec publication d’avis sont à pied d’égalité et aucune motivation quant à l’application n’est demandée.

Afin de pouvoir identifier les procédures à disposition, il est indispensable de connaître la valeur estimée de votre marché ou de votre projet (en cas de marchés de travaux). La valeur estimée du marché/projet vous permet par la suite de savoir à quelle procédure vous pouvez avoir recours. Dans ce contexte, il est important de noter qu’il est interdit de diviser les prestations de la même nature afin d’avoir recours à une procédure négociée ou d’éviter l’application d’une procédure européenne (saucissonnage).

Les procédures qui sont à disposition des pouvoirs adjudicateurs sont: 

*Dans le cadre du Livre III, la procédure concurrentielle avec négociation est remplacée par la procédure négociée avec mise en concurrence préalable.

A part la procédure ouverte et la restreinte du livre II, les autres procédures ne peuvent être sélectionnées que lorsqu’on tombe dans un cas d’exception prévu par la loi sur les marchés publics.

Existe-t-il une différence entre une procédure restreinte sans publication d’avis et une procédure négociée (Livre I) ?

Oui. Bien que ces procédures tombent sous approximativement les mêmes cas d’exception prévues par la loi sur les marchés publics, il s’agit de deux procédures distinctes ayant un déroulement différent.

Procédure restreinte sans publication d’avis :

• pas de publication ;
• au moins 3 candidats à contacter pour présenter une offre ;
• ouverture de la soumission obligatoire ;
• pas de négociations possibles.

Procédure négociée :

• pas de publication ;
• une à plusieurs entreprises sont demandées à présenter une offre (3 offres-art. 20(3) de la loi) ;
• pas d’ouverture obligatoire ;
• négociations possibles.

Existe-t-il une différence entre la procédure restreinte avec publication d’avis au Livre I et au Livre II ?

La procédure restreinte avec publication d’avis au Livre I est soumise à des conditions. La procédure restreinte avec publication d’avis au Livre II est à pied d’égalité avec la procédure ouverte. Elle peut donc être appliquée sans motivation.

Existe-t-il une différence entre la procédure concurrentielle avec négociation et le dialogue compétitif ?

La procédure concurrentielle avec négociation comporte la remise d’une offre initiale, laquelle peut faire l’objet de négociations. L’offre finale ne peut plus être négociée.

Le dialogue compétitif comporte des échanges avant l’établissement d’une offre afin d’identifier les solutions correspondant au besoin du pouvoir adjudicateur. Il n’y a pas de négociations possibles après l’ouverture des offres.

Est-ce qu’un marché de services relatif à une mission d’architecte ou d’ingénieur peut être attribué en application de l’article 20 (1) j) de la loi sur les marchés publics ?

Non. Les contrats en question ne sont donc pas rémunérés suivant un barème officiel et ne sont pas soustraits au jeu normal de la concurrence.

Est-ce que nous pouvons rectifier une erreur dans un document de marché ?

Il peut arriver qu’avant la date de la remise des offres, des rectifications devront être effectuées dans le document de soumission. Dans ce cas, cette rectification doit être notifiée à tous les concurrents et le délai de soumission doit être prolongé. (Art 38 et 39 rgd & Art. 39 loi)

Attention : Si le pouvoir adjudicateur doit modifier les critères de sélection qualitatifs ou les critères d’attribution, une nouvelle publication de l’avis de marché doit être effectuée.

Le soumissionnaire peut également signaler des erreurs, omissions ou ambiguïtés dans le dossier de soumission. Toutefois, il doit y procéder, sous peine d’irrecevabilité, au moins 7 jours avant la date de la remise de l’offre (à moins que le cahier des charges stipule un délai plus long).

S’il s’agit cependant d’une erreur substantielle, la procédure de passation de marché public peut être annulée suivant les dispositions de l’article 39 de la loi sur les marchés publics.

Pourquoi est-ce qu’il faut motiver une décision d’attribution ?

Pour les pouvoirs adjudicateurs relevant des communes, le recours à une procédure restreinte sans publication d’avis, à une procédure concurrentielle avec négociation ou à une procédure négociée sans publication d’avis doit être motivé en droit et en fait lors de décision d’attribution du marché par le collège des bourgmestre et échevins permettant de comprendre le choix effectué. L’obligation de motivation n’est pas applicable pour les marchés visés à l’article 20 (1) a)  c'est-à-dire les marchés de faible envergure dont le montant se situe en-dessous du seuil de 79.000 euros, hors TVA).

Quelle est l’utilité d’un rapport d’évaluation des offres remises ?

L’attribution des marchés publics est effectuée à la base des critères fixés et de propositions du service administratif ou technique compétent ou, à défaut, sur proposition du bureau d’études commis. Ces propositions doivent être étayées d’un tableau comparatif. L’évaluation des offres et le constat de leur conformité aux demandes du cahier des charges et du bordereau original des prix doivent être impartiaux et objectifs garantissant ainsi l’égalité de traitement des soumissionnaires et la transparence de la procédure de marché public.

Est-ce que la décision d’attribution équivaut à la conclusion de contrat ? 

Non. L’adjudicataire est informé de la décision d’attribution du marché public. Les autres concurrents dont les offres n’ont pas été prises en considération sont informés qu’il n’est pas fait usage de leur offre avec l’indication des motifs à la base de la non-prise en considération de celles-ci.

Un délai de « standstill » de quinze jours (Livre I) au moins doit être respecté entre la notification de la décision d’attribution aux soumissionnaires non retenus et la conclusion du contrat (art. 98 rgd).

Un délai de 10 jours au moins est prévu pour les marchés du Livre II et du Livre III conformément aux dispositions de l’article 5 de la loi du 10 novembre 2010 instituant les recours en matière de marchés publics (soumissions électroniques).

Attention : L’absence d’indication des voies de recours empêche le délai afin d’entamer un recours en annulation de courir (art. 14 rgd du 8 juin 1979). Toutes les procédures sont concernées par cette obligation y compris celles sans publication d’un avis de marché !

Suite au « standstill » invoqué plus haut, il y a possibilité de conclusion de contrat par l’apposition de la signature des membres du collège des bourgmestre et échevins (bureau syndical) sur le document de soumission tel que prévu à l’article 98 du règlement grand-ducal d’exécution modifié de la loi modifiée du 8 avril 2018 sur les marchés publics.

Est-ce que le pouvoir adjudicateur peut renoncer à l’attribution d’un marché ?

Le pouvoir adjudicateur peut renoncer à l’attribution d’un marché. Il doit toutefois motiver sa décision et demander préalablement à sa décision l’avis de la Commission des soumissions. 

Est-ce quele pouvoir adjudicateur peut annuler une procédure de passation de marché public ? 

Le pouvoir adjudicateur peut procéder à l’annulation d’une procédure de passation de marché public dans les cas visés à l’article 39 (3) de la loi sur les marchés publics.

Après annulation d’une procédure ouverte, il est normalement procédé à une nouvelle procédure ouverte, sauf dans le cas prévu à l’article 20 (1) b) de la loi.

Est-ce que le pouvoir adjudicateur peut résilier un marché ? 

Un marché peut être résilié à la demande du pouvoir adjudicateur et/ou de l’adjudicataire dans les conditions prévues à l’article 44 de la loi sur les marchés publics. Cet article décrit également la procédure à suivre en cas de décision du pouvoir adjudicateur de résilier un contrat. La Commission des soumissions est à demander en son avis.

Est-ce qu’un marché peut être annulé par le pouvoir adjudicateur ?

Non. Un marché ne peut être annulé que par le Ministre des Affaires intérieures dans un délai de 40 jours à partir de la communication du dossier complet ou par la juridiction compétente.